Konu: Hukuk Tarihi Açısından Osmanlı Arşivi

HUKUK TARİHİ AÇISINDAN OSMANLI ARŞİVİ

Prof. Dr. Ahmed Akgündüz
Rotterdam İslam Üniversitesi Rektörü

1. Genel Olarak
Bir hukuk sistemi ancak tatbik edilirse bütün yönleriyle anlaşılır. Hukuk tarihimizin 986 senesini teşkil eden İslam Hukukunun tatbikat örnekleri, bütün yönleriyle sadece Osmanlı arşivinde bulunmaktadır. Türklerin Müslüman olmalarından sonraki devrenin ilk sınırını Karahanlılar Devleti, son sınırını ise Osmanlı Devleti teşkil etmektedir. Türk Hukuk Tarihinin incelenmesi zaruri olan en geniş devresi, bu devredir. Zira 940 ila 1926 tarihleri arasındaki 986 yıllık zaman bu devreyi oluşturmaktadır. Türklerin en büyük ve en uzun ömürlü iki büyük devleti yani Selçuklu ve Osmanlı Devleti de bu devreye rastlar. Hatta bazı tarihçiler bu devreyi, 1) İslâmlaşma Devri, 2) Selçuklu devri, 3) Osmanlı Devri diye üçe ayırırken[1]; bazı araştırmacılar da 1) Tanzimat’tan Önceki Dönem, 2) Tanzimat’tan sonraki Dönem diye ikiye ayırmaktadırlar[2].
Kanaatimize göre 986 yıllık dönem içinde bütün Müslüman Türklerin hukuk tarihine hâkim olan sistem İslâm Hukukudur. Dönemin başında (İslâmlaşma safhasında) ve sonunda (Tanzimat’tan sonra) meydana gelen değişiklik, Türk Hukuk Tarihi açısından ayrı bir dönemi ortaya çıkarmaz. Zira başta ve sondaki farklılık % 30 nispetindedir.
Burada meseleyi yakından ilgilendiren bir hususu arz etmek istiyorum: 1985 Mayısında Vakıf Müsessesesi adlı tezimle ilgili araştırmalar için gittiğim Kuveyt Üniversitesi Şerî’at Fakültesinde, başta Prof. Dr. Zekiyyüddin Şa’ban olmak üzere İslâm Hukuku hocaları, doktora tezimin Vakıfla ilgili olduğunu duyunca bıyık altından gülmeye başladılar. Zekiyyüddin Şa’ban kendi kitabını bana takdim ettikden sonra, El-Kübeysî’nin ve Ebu Zehra’nın kitaplarından da bahsetti. Benim böyle bir çalışma yapmamın lüzumsuz olacağını ve bunun yerine kendi kitabını Türkçeye tercüme etmemin yerinde olacağını ifade etti. Ben de hürmetle ve muhabbetle mukabelede bulundum ve kendilerinin bu hususda bir talebeleri olacağımı söyledim. Arkasından fıkıh kitaparında “vakf-ı nükûd” olarak bilinen para vakfı meselesini kendilerine sordum. Bana bahsedilen kitapları söylediler ve özellikle El-Kübeysî’nin Ahkâm’ül-Evkâf adlı eserini tavsiye ettiler. Gördüğümü ve mütalaa ettiğimi söyledim. Bunun üzerine bana İbn-i Kudame’nin El-Muğnî’sini ve İmam Nevevî’nin El-Mecmû‘ adlı eserini tavsiye eylediler. Onları da gördüğümü ve yeterli izahat bulamadığımı anlattım. Bu sefer şaşkınlık sırası onlara ve konuşma hakkı da bize geçmişti. Özetle o muhterem hocalarıma şunu anlattım:
“Sadece Kanunî zamanında para vakfı ile alakalı ona yakın bugünün tabiriyle mastır veya doktora tezi mahiyetinde bulunan Risâle telif edilmiş ve Kanunî’ye sunulmuştur. Ayrıca Osmanlı Şer‘iye Sicillerinde 100.000’den fazla para vakfı ile alakalı Şer‘iye Mahkemesi kararı vardır. Osmanlı Arşivindeki vesikaları ve nizâmnâmeleri de ilâve ederseniz, sadece para vakfı müstakil bir doktora tezi olabilecek kadar geniştir. Bu sebeple, bir hukuk sistemi, en iyi şekilde tatbik edildiği yerde ve tatbik belgeleri incelendikten sonra anlaşılır.”
Bu kısa cevabımdan hayrete düşen başta Zekiyyüddin Şa‘ban olmak üzere bütün Hocalar,“Osmanlı tatbikatı tetkik edilmeden hiçbir İslâm Hukuku konusu tam olarak araştırılamaz. Biz genç Türk Hocasından özür diliyoruz. Eğer bu çalışmayı tamamlamazsanız, vakıf hukuku eksik olur” dediler ve bana vakıf ile alakalı kitaplarını bizzat imzalayarak hediye ettiler.
O zaman şunu söylemek mümkündür: Osmanlı Arşivindeki belgeler, Osmanlı Devletinin ifa ettiği hizmetlerin hukuka uygun olup olmadığını gösteren müşahhas göstergelerdir. Türk hukuk tarihinin, özellikle idare ve anayasa hukuku, devletler umumi hukuku ve mali hukuk ile alâkalı en önemli uygulama örnekleri bu arşivde bulunmaktadır. Tanzimat’tan sonra söz konusu arşiv hukuk tarihinin birinci elden kaynağı haline gelmiştir. Zira Tanzimat sonrası hukukun her dalına ait hukukî düzenlemelerin orijinalleri, gerekçeleri ve diğer ilgili evrak, bu arşivde saklanmaktadır. Özetle şunu ifade edelim ki: Osmanlı hukuku ile ilgili olarak, bu arşive başvurulmadan yapılan her çalışma, mutlaka eksiktir. Aynı şekilde, İslâm hukukuna ait temel eserlere müracaat edilmeden sadece arşiv belgelerine dayanarak Osmanlı hukuku hususunda yapılan her araştırma da eksik kalacaktır. Zira bu iki kaynak birbirinin mütemmim cüz’üdürler.
Osmanlı Arşivlerinin hukuk tarihimiz açısından arz ettiği önemi şu sistematik içinde açıklamamız mümkündür:

2. Devletin Temel Erklerine Göre Arz Ettiği Önem

Bilindiği gibi devletin üç temel erki vardır; Yasama, Yürütme ve Yargı. Eğer Şer’iye Sicillerini de beraber mütalaa edersek, Osmanlı Arşivleri her üç yasama erkinin de uygulama belgelerini teşkil eder.

2. 1. Yasama Organı Açısından Arz Ettiği Önem

Hukuk tarihinin en önemli kaynağı olan yasama organına ait düzenlemeler, burada geniş anlamda resmî bir şahıs veya heyet tarafından tanzim edilen hukukî hükümler mecmuası şeklinde anlaşılmalıdır. Anadolu Selçukluları zamanında başlayan ve Osmanlı Devletinde devam eden Kanunnâmeler, resmî olarak mahkemelerde ve diğer resmî dairelerde esas alınan önemli hukukî düzenlemelerdir. Bunların arasında Fâtih, Kanunî, Tevkiî Abdurrahman Paşa (I087/1676), III. Ahmed ve IV Murad Kanunnâmeleri kesinlikle ihmal edilmemelidir. Tanzimata kadar bu kanunnâmeler ve fıkıh kitapları, Osmanlı Devletinin yazılı hukuku olarak kabul edilmiştir. Fıkıh kitapları tamamen şer’î hukuka, kanunnâmeler ise şer’î esaslara dayalı olarak sonradan meydana getirilen örfî hukuka kaynaklık etmişlerdir. Tanzimat’tan sonraki tedvin hareketleri sonucu ortaya çıkan hukukî düzenlemelerin temelini de bunlar teşkil etmiştir[3].

2.1.1. Tanzimattan Önceki Yasal Düzenlemeler
Bunları iki gruba ayırmak mümkündür: Birincisi, Umumî kanunnâmelerdir ve bunlara Kanun-ı Osmanî denmektedir. ilk umumî Osmanlı Kanunu, Fâtih devrinde hazırlanmıştır. Yavuz, bu kanunu biraz genişleterek yayınlamıştır. Kanunî devrinde hazırlanan Kanun-ı Osmanî IV Murad ve I. Ahmed zamanındaki bazı cüz’î değişiklikler dışında söz konusu kanun Tanzimat sonrasına kadar yürürlükte kalmıştır. Umumî kanunlar, başta ta’zir cezaları ile alâkalı hükümler, sonra reâyânın hâlleri ve yükümlü oldukları vergiler, askerî teşkilât ve benzeri ülül-emrin yasama yetkisine sâhip olduğu konulara ait hükümleri ihtiva eder. Tımar sistemi etraflıca anlatılır. İkincisi ise, sayıları 35’e varan eyâletlere ve bu eyâletlere bağlı sancaklara ait hususi kanunnâmelerdir. Bunlar, Umumî Kanun-ı Osmanî’nin mahallî şartlara uydurulmuş şeklidir. Sayıları 500’ü bulur. Daha ziyâde askerî, cezaî, ziraî ve idarî esaslarla gümrük ve bâc konularını düzenlerler[4].
Kanunnâmelerin hukukî hükümlerini, muhtevâlarını ve şer‘î dayanaklarını ayrı bir başlık altında ayrıntılı olarak tahlil edeceğiz. Burada Osmanlı hukuk sisteminin ne olduğunu ortaya koyabilmek için en kapsamlılarından iki örnek seçerek meseleyi izaha çalışacağız. İlerdeki bilgilerden anlaşılacağı üzere, bütün Osmanlı Kanunnâmelerini iki ana örnekte toplamak mümkündür: Birincisi, değişik hukuk dallarına ait bazı hükümleri tanzim eden temel Osmanlı Kanunnâmesi’dir ki, tahlile esas olarak en şümullüsü ve muntazamı olan Kanunî Sultan Süleymân Kanunnâmesi’ni alacağız. İkincisi ise, anayasa ve idare hukukunun konularını tanzim eden Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir. Yüzlerce nüshası bulunan Kanunî Kanunnâmesinin padişah nüshası olduğu kesin olan Topkapı Sarayı R.1935 nolu nüshayı esas olarak kısaca tahlil edelim.[5]
Kanunnâme üç babdır. I. bab’ı, dört fasıl halinde ceza hukukuna ait ta’zir cezalarını daha doğrusu ülü’l-emre havale edilen para ve sopa cezalarını (cürm ü cinâyet) tanzim etmiştir. Yedi çeşit had suç ve cezaları, şahsa karşı işlenen bütün cürümler ile ceza genele ait esaslar, kanunnâmede yoktur. Zira bunlar fıkıh kitaplarında tedvin edilmiş olan şer‘î hükümler ile düzenlenmiştir. Yani Kanunnâmenin bu kısmı ceza hukukunun sadece beşte birini tanzim etmiştir. Şer‘î hükümlerin düzenlediği beşte dörtlük kısımda kaynak fıkıh kitaplarıdır.[6] İkinci bab, toprak Hukuku yani eşya hukuku ile malî hukuka ait bazı hükümleri tanzim etmektedir. İkinci babın temelini, mahiyeti haracî arazi olan mîrî arazi ve haraç vergisi karşılığında alınan rüsûm teşkil etmektedir. Bac konusu, fıkıh kitaplarındaki “âşir” faslının teferruâtıdır. Netice itibariyle bu bab da, aslı ve esası şer’e dayanan eşya hukukunun bir konusunu (arazi hukukunu) ve malî hukukun bazı mevzularını tanzim etmektedir. Yaya, müsellem ve benzeri konular ise, hukukun dalları arasında fazla bir önemi hâiz olmayan askerî hukuka aittir. Üçüncü bab ise, askerî ve idar-ı hukuka ait bazı özel konuları tanzim etmektedir. Netice olarak Osmanlı kanunnâmelerinin % 90’ı na temel teşkil eden bu umumî kanunnâme, ceza hukukunun beşte birini, askerî hukuka ait bazı konuları, eşya hukukunun arazi çeşitlerinden sadece mîrî araziyi, idare hukukuna ait bazı konuları ve malî hukukun temelini şer‘î hükümler teşkil eden bir kısım mevzularını tedvin etmiş bulunmaktadır. İkinci örneğimiz ise Fâtih’in Teşkilât Kanunnâmesi’dir ve sadece idare hukukuna ve istisnaî olarak da anayasa hukukuna ait bazı mevzuları tanzim etmektedir.
a) Daha önceki Türk devletlerinde mevcut olan fıkıh yani İslâm hukuku tedrisi ve hukukî anlaşmazlıkların bunlara göre çözüme kavuşturulması usulü aynen devam etmiştir. Mahkemelerin (kadıların) kanun olarak en büyük hukukî kaynakları yine fıkıh kitaplarıdır. Kadılar, medreselerin yetiştirdiği ve fıkhı bilen insanlar arasından seçilmektedir. Osmanlı Devletinde uzun süre kadıların tayin mercii olan kazaskerliğe, İslâm hukukunun mümtaz hocaları ta’yin edilmiştir. Bu sebeple fıkıh kitaplarının metin, şerh ve hâşiye tarzında incelenmesi usulü aynen devam etmiştir. Fâtih devri hukukçularından Molla Hüsrev’in (885/1480) “El-Gurer” isimli metni ve bunu şerheden “Ed-Dürer” adlı eseri, mahkemelerde el kitabı olarak kullanılmıştır. Fâtih Camiinin imamlarından ibrahim EI-Halebi’nin Mültek’al-Ebhur adlı hukuk metni ve buna Şeyhülİslâm Abdurrahman (Damad) Efendi tarafından yazılan Mecma’ül-Enhür adlı şerh de bu tip kitaplara örnek olarak zikredilebilir[7].
Zaten bu son metin yani Mültek’al-Ebhur 1648 ve 1687 tarihli fermanlarla Osmanlı Devletinin resmî hukuk kodu olarak kabul edilmiştir[8].
b) Osmanlı döneminde fıkhın yani hukukun tedvini başka bir sahaya kaymıştır. Sistematik olarak yazılan yeteri kadar fıkıh kitabı bulunduğu için, Osmanlı hukukçuları sistematik fıkıh kitaplarından ziyade, sorulan sorulara verdikleri hukukî cevapları derleyen fetva kitaplarının tedvinine ağırlık vermişlerdir. Daha önce de örneği bulunan, ancak Osmanlı devrinde sayıları fazlaca artan fetva kitapları, uygulamada bugünkü yargıtay kararlarının yerini almıştır. Dolayısıyla resmî fetva görevine gelen veya fiilen önemli yargı görevlerini yürüten her hukukçu, fetvalarını özel kitaplar halinde ve fıkıh kitapları sistematiğinde derlemişlerdir. Fıkıh kitaplarında çözümü bulunmayan hukukî meselelerin hükümlerini de ihtiva eden fetva kitaplarının üslubu, genellikle soru cevap şeklindedir. Birçoğunda, fetvaların hukukî dayanağı teşkil eden hukukî metinler de zikredilir. Ebüssuud Efendi ve Abdurrahim (Menteşizâde) Efendi “Fetvaları” gibi bazı fetva mecmuaları, Osmanlı hukuk tarihinin en önemli kaynakları olarak önemlerini halâ devam ettirmektedir[9].
c) Bu devrin diğer bir özelliği de, ülül-emr makamındaki Divan-ı Hümayun ve Padişah’ın İslâm hukukunun kendilerine verdiği yasama yetkisi ile bazı sahalarda, kanunnâme adı altında önemli hukukî düzenlemeler yapmış olmalarıdır. İslâm hukuku, veliyyülemr denilen yetkili makama (halife, devlet başkanı ve saire) bazı şer’î hükümleri sınırlama, uygulama, kamu yararı gerektiriyorsa zayıf olan bazı görüşleri tercih ederek tatbik etme ve dolayısıyla zayıf görüşü yetkili makamın tercihiyle kuvvetli görüş haline getirme, gibi imkânlar tanımıştır. Zamanın değişmesiyle bazı hukukî hükümler de değişebilir esası, bu tip hükümlere işaret etmektedir. Ayrıca ülül-emr, yani yetkili makam, içtihadî bir konuda yani açıkça şer’î nasslara ters düşmeyen bir mevzuda emir verdiği zaman, ona bir kanun gibi uymak gerekeceği, İslâm hukukunda benimsenen bir esastır. Zikredilen hukukî dayanakları esas alan Osmanlı kanun koyucusu, özellikle arazi rejimi, zaman aşımı ve ta’zir cezaları gibi konularda ayrıntılı hükümler ihtiva eden binden fazla kanunnâme hazırlamışlardır. Fâtih Kanunnameleri, Kanunî’ye ait kanunnameler ve III. Ahmet Kanunnamesi bunların genel ve en meşhur olanlarıdır. Yeri geldikçe Osmanlı hukuk tarihinin mütemmim cüzleri olan bu kanunnâmelerden de bahsedeceğiz[10].
d) Tanzimattan önce de, Avrupa’nın hukukî ve iktisadî hayatı ile olan sıkı ilişkiler sonucunda, bazı kanunlaştırma hakeketleri başlamıştır. Ancak bugünkü manada kanunlaştırma hareketlerinin asıl başlangıç tarihi Tanzimat hareketinin ilan tarihidir.

2.1.2. Tanzimattan Sonraki Dönemde Hukukî Gelismeler (1255 -1345/1839-1926)
Tanzimattan sonraki hukukî metin veya düzenlemelerin yani kanun, nizamnâme, ta’limât ve irâdelerin en önemli yazılı kaynağı I. ve II. tertip Düstûrlardır. Ayrıca 1247/1831 yılından itibaren yayın hayatına başlayan ve Osmanlı Devletinin ilk resmî gazetesi olan Takvim-i Vakayi, Temyiz mahkemesi kararlarının yayınlandığı Ceride-i Mahâkim, Mecmua-i Mukarrerât-ı Temyiziye, Ceride-i Adalet ve Ceride-i ilmiye gibi hukuku ilgilendiren süreli yayınlar da bizim için çok önemlidir. Hukukî düzenlemeler arasında Ceza Kanunnâmelerini, eşya, borçlar ve usûl hukukunu tanzim eden Mecelle’yi, Hukuk-u Aile Kararnamesini ve Mısırlı Kadri Paşa’nın 647 maddelik Ahval-i Şahsiye’ si ile eşya ve borçlar hukukuna ait 1045 maddelik Mürşid’ül-Hayran’ını özellikle zikretmeliyiz.
Tanzimattan sonraki hukukî gelişmeler hakkında ilgili bölümlerde ayrıntılı bilgi verilecektir. 26 Şa’ban 1255/1839 Pazar günü Gülhane’de okunan Hatt-ı Hümayun’la hukuk tarihimizde yeni bir sayfa açılmıştır. Osmanlı Devletinde III. Selimle başlayan ve II. Mahmut’la devam eden batılılaşma hareketi, Abdülmecit zamanında ilan edilen Tanzimat fermanıyla meyvelerini vermeye başlamıştır. Bu fermana göre “Devlet-i Aliyye’nin en güzel şekilde idaresi için bazı yeni kanunlar vaz’edilmesi gerekir Bu kanunlar özellikle, can, mal ve numus emniyeti, vergi hukuku ve askerî sahada yapılacaktır” Yapılacak kanunlar “şer’î konunlara ve Kur’an hükümlerine” “kemaliyle riayet” olunarak hazırlanacaktır[11]. Bütün bu ifadelere rağmen, 1839’dan sonra Osmanlı hukukunda bir düalizmin varolduğu kesindir. Zira ülül-emr denilen yüksek otorite, İslâm hukukunun kendisine tanıdığı içi boş yetkinin sınırlarını zaman zaman aşmış ve hukukî mevzuat arasında, dinî ve millî kökenli kanunlar ve Avrupa kökenli kanunlar ayrımı ortaya çıkmıştır. Bu ayırımda yer alan kanunlar hakkındaki bilgiyi konu ile ilgili bölümlere havale ederek, burada devrin önemli özelliklerine sadece işaret edelim:
a) Fıkıh kitaplarındaki şer’î hükümler, zamanın ihtiyaçları da gözönüne alınarak kanun, talimat ve nizamnâme şeklinde hukukî düzenleme yoluyla kodlaştırılmaya başlanmıştır. Fıkıh kitaplarında “muâmelât” başlığı altında işlenen ve borçlar, eşya ve usûl ile ilgili hükümleri 1851 maddelik bir kanun haline getiren Mecelle ile arazi ile ilgili fetva ve iradeleri bir araya getiren Arazi Kanunu bunun en tipik misalidir[12].
b) Kanunlaştırma hareketlerinin dairesi genişlemiş ve kanunlaştırmayı gerektiren sebepler artmıştır. Dahilî ve haricî alanlarda ekonomik münasebetlerin gelişmesi ve artışı, bu artış sebebiyle yeni yeni hukukî müesseselerin ortaya çıkması, Avrupa’da gelişen ticarî şirketler -sigorta ve komisyonculuk gibi ; Hanefi ekolünün kabul etmediği bazı sözleşme şartlarına şiddetle ihtiyaç duyulması -pey akçesi gibi-; devletin gayr-i menkul malları bir intizam ve rabt altına almak istemesi; tapu sicili ve benzeri şekil şartlarına gerek görülmesi ve ortaya çıkan yeni hukukî meselelere şer’î çözüm bulabilecek dirâyetli İslâm hukukçularının azalması gibi sebeplerle kanunlaştırma hareketleri hız kazanmıştır. Ticarî kanunlar, gayrımenkul kanunları ve usul kanunlarında, İslâm hukukunun ülül emre tanıdığı yasama yetkisi sınırı fazlasıyla aşılmış ve bazı kanunlar -ceza usul kanunu gibi- Avrupa’dan aynen iktibas edilmiştir. Kanaatimize göre, Tanzimattan sonra vaz’edilen kanunlar, mahiyet itibariyle iki kısımdır: Birincisi; doğrudan doğruya hukukun özüne dokunan ve sistem değişikliğini gerektiren hukukî hükümleri ihtiva eden kanunlardır. Küçüğe ait bir gayrımenkulün satımının câiz olup olmaması veya iddet meselesi gibi ki, bu tip hükümlere ait kanunlaştırmalarda İslâm hukukunun esaslarına riayet edilmeye çalışılmıştır. Ceza hukukunda had ve kısas cezalarına karışılmamış ve sadece ülül-emre bırakılan ta’zir cezalarını düzenlenmiştir. Ancak bu sahada da bazı ihlâllerin olduğu görülmektedir. ikincisi; şeklî kanunlardır ki, bunlardaki değşiklik, sistem değişikliğini gerektirmez. 1296 tarihli Ceza Usulü Kanunu ve yine Ticaret Kanunnamesi bu grupta mütalâa edilebilir. Bu arada sigorta ve faiz gibi İslâm hukukunun hakkında hüküm vaz’etmediği veya yasakladığı alanlarda da hukukî düzenlemelerin yapıldığını da kaydedelim[13].
c) Asırlardır Hanefi mezhebinin görüşlerini esas alan müslüman Türklerin bu uygulaması, Tanzimattan sonra ve özellikle de Cumhuriyete yakın dönemlerde değişmeye başlamıştır. Başta, Avrupa Medeni Kanunları olmak üzere, dünyadaki değişik kanunları inceleyen hukukçular, yapılacak yerli kanunları da bunlara sistem ve muhteva açısından benzetmeye ve asrın anlayışına ve ihtiyaçlarına uygun kanunlar hazırlamaya gayret göstermişlerdir. Hukukçuların bu gayreti, asrın ihtiyaçlarına uygun diğer İslâm hukuku mezheplerinin görüşlerini de gözönünde bulundurulmasını gerektirmiştir. Artık hukukçular, yeni bir kanun hazırlarken sadece Hanefi fıkıh kitaplarına değil, diğer hukuk mezheplerine ait kitaplara da müracaat etmeye başlamışlardır. Mecelle’de bu durum çok az da olsa görülmüş, 1917 tarihli Hukuk-u Aile Kararnamesi ise, bu özelliğe sahip ilk ve en önemli bir örnek haline gelmiştir. Cumhuriyet döneminde kurulan Ahvâl-i Şahsiye ve Vâcibât Komisyonlarının ise, bu tarz çalışmayı esas kabul ettiklerini görüyoruz. Bu komisyonların daha da ileri giderek, Avrupa kanunlarıyla İslâm hukukunun esaslarını birleştirmeyi amaçladıklarını müşâhede ediyoruz[14].
Tanzimattan sonra ilan edilen meşrûtiyet rejimi sebebiyle, Osmanlı hukukunun kanun koyucu haline gelen meclis-i meb’ûsânın çıkardığı kanunlar da, şer’îlik açısından tartışılmış ve değişik sonuçlara varılmıştır.

2.1.3. Ülül-Emrin Yasama Yetkisi ve Osmanlı Arşivlerindeki Uygulama Örnekleri
Eski hukukumuzda, devletin yüksek otoritesini elinde tutan organa ülül-emr denmektedir. Bu organ halife olabilir, sultan olabilir veya hem halife ve sultan hem de yardımcı bir şûrâ meclisi olabilir. Ülül-emr denilen yüksek otorite şer’î hükümler dediğimiz birinci grupdaki hükümleri, uygulama amacıyla bir kanun şeklinde tanzim edebilir. Mevcut içtihadî görüşlerden birini kamu yararını esas alarak tercih edebilir. Hakkında içtihadî de olsa hiç hüküm bulunmayan meseleleri, uzman hukukçuları bir araya getirerek çözüme kavuşturabilir. Nihayet, kendisine tanınan içi boş yasama yetkisine dayanarak, bazı hukukî düzenlemelerde bulunabilir. İşte ülül-emr denilen yüksek otoritenin bu faaliyetleri sonucu ortaya çıkan, bir kısmı birinci anlamda şer’î, bir kısmı içtihadî hükümler ve bir kısmı da bazı tanzimî tasarruflardan oluşan hukukî kâidelerin tamamına örfi hukuk, kanunnâme veya siyaset-i şer’iye adı verilmiştir. Aslında meselenin mahiyeti tam anlaşılmadığından bazı hukukçular tarafından örfi hukuk, şer’î hukukdan tamamen ayrı, hatta ona aykırı ayrı bir hukuk manzumesi olarak görülmüştür. Kanun veya siyâset-i şer’îye adı altında bazı düzenlemelerin yapılması eski hukukçularımızın bir kısmı tarafından da hoş karşılanmamıştır. Ancak çoğunluk, İslâm hukukunun dinamizminin sağlanması için bu tip faaliyetlerin kanun ve siyaset-i şer’iye adı altında yapılmasının câiz ve hatta şart olduğunu, sadece yapılan bu düzenlemelerin şer’î hükümlere aykırı olmaması gerektiğini, isâbetle belirtmişlerdir[15]. Örfî hukuk denen bu çeşit düzenlemelere “kanun” adının verilmesi, 13. asırdan önceki tarihlere rastlar[16].
İşte yukarıda zikrettiğimiz faaliyetler, bir yasama faaliyeti kabul edilirse (bazı İslâm hukukçuları bu çeşit düzenlemelere teşrî’ yani yasama demekte dinî açıdan sakınca görmemekte ve bunu şer’î sınırların aşılmaması şartına bağlamaktadır)[17], burada yasama organı ülül-emr’dir. Yani yüksek otoriteyi temsil eden devletin en üst organıdır. Bu organın yaptığı düzenlemeler, şer’î esaslar dairesinde yapılmak şartıyla bağlayıcı ve meşru’dur. Ülül-ümr’in bu faaliyeti özellikle içtihadî hükümlerin bağlayıcılık kazanması açısından zaruridir. Ülül-emr denilen yüksek otorite, isterse meseleleri mütâlaa etmek üzere ehl-i hall ve’l akd denilen uzman şahıslardan kurulu şûrâ meclisinin görüşünü alır.
Şimdi de ülül-emrin yasama yetkisinin kapsamını, başka bir deyişle örfî hukukun sınırlarını, Türk hukuk tarihinden misaller vererek açıklayalım:
A-Şer’î Hükümleri Kanun Haline Getirir: Ülül-emrin birinci yetkisi, mevcut şer’î hükümleri, uygulamada kolaylık olsun diye, derleyerek kanun haline getirebilmesidir. Zülkadiroğulları döneminde hazırlanan Kanunnâmelerin çoğu maddeleri, bu manada bir düzenlemedir. Zira, hırsızlık, içki içme, yol kesme ve benzeri had suçlannın şer’î hükümlerini kanun maddeleri haline getirmiştir[18]. Osmanlı Hukukundaki Mecelle ve Hukuk-u Aile Kanunnâmesi de, bu gruba misal olarak verilebilir. Ayrıca Kanunî’nin Ceza Kanunnâmesi’nin bazı maddelerinde ve şer’î açıdan mülk arazinin hükümlerini kanunlaştıran Girit Kanunnûmesi’nde de durum açıkça görülebilir[19]. Bu hususta ülül-emrin yasama faaliyetinden bahsedilemez. Sadece tedvin faaliyetlerinden bahsedilir.
B-İçtihatî Konularda Mevcut içtihatlardan Birini Tercih Eder: Eski hukukumuzun ülül-emre tanıdığı önemli yetkilerden biri de mevcut içtihatlardan birini tercih etme yetkisidir. Ülül-emr, şer’î hükümlerle çatışmayan içtihadî bir konuda, mevcut içtihatlardan birinin uygulanması ve tercih edilmesi yolunda bir emir verdiği zaman, bu emre itirazsız uyulur ve tercih edilen içtihat herkesi bağlar. Osmanlı hukukunda nakit paraların vakfedilmesini câiz gören imam Züfer’in görüşü tercih edilmiş ve bu durum Osmanlı Kanunnâmelerinde açıkça belirtilmiştir. Tercih edilen görüşün zayıf veya kuvvetli bir görüş olması fark etmemektedir[20]. “Kadılar şer’i hükümleri icra ederken Hanefi imamlarından nakledilen ve içtihadî olan konularda mevcut görüşleri araştırıp en sahihi ile amel edeler” “Nakit para konusu bundan müstesnadır”[21]. Bu arada şuna da dikkat çekmek istiyoruz: içtihatî olan ve hakkında hüküm bulunmayan konularda, ülül-emr, uzman hukukçulardan içtihat yapmalarını da taleb edebilir. Kanaatimize göre Osmanlı hukukundaki gedik ve icareteyn müesseseleri bu şekilde çözüme kavuşturulmuş meselelerdir[22].
C-Kendisine Tanınan Sınırlı Yasama Yetkisini Kullanır: Eski hukukumuzda bu bir tür kanun koyma yetkisi “re’y-i veliyy’il-emr” diye ifade edilmektedir. İslâm hukuku belli alanlarda ülül-emre önceden belirlenmiş olan konularda kural veya kanun koyma yetkisi tanımıştır. Bunları kısaca özetlememiz gerekir:
a) “Allah’a, 0’nun peygamberine ve sizden olan ülül-emrin emir ve yasaklarına itaat ediniz”[23] mealindeki âyet gereğince, câiz yani serbest olan mevzularda, ülül-emr’in emretme ve yasaklama şeklinde kanun koyma yetkisi mevcuttur. Şer’î hükümlere aykırı olmamak şartıyla bu mahiyetteki kanun hükümlerine uyulması, müslümanlar için bir vecibedir. Osmanlı hukukçuları birden fazla evlenmenin şarta bağlanmasını ve küçüklerin velileri tarafından evlendirılmesinin yasaklanmasını bu yetkiye misal olarak vermişlerdir. 1917 tarihli Hukuk-u Aile Kararnâmesinin mazbatasında konu ayrıntılı olarak açıklanmıştır[24].
b) Birinci yetkinin devamı olarak, ülül-emr, âmme maslahatı (kamu düzeni), şer’î hükümlere aykırı olmayan örf âdet kâideleri ve benzeri sebeplerle, bazı şer’î hükümleri uygulama açısından kayıtlar; içtihadî konularda bazı emir ve yasaklamalarda bulunabilir. Bazı davaların belli zamanaşımı sürelerinin geçmesinden sonra dinlenemeyeceği, borca batık şahsın hapsedilebileceği ve tasarruflarının geçerli olmayacağı yolunda Osmanlı Padişahlarının şeyhülİslâmın fetvasını alarak verdikleri fermanlar bu kabildendir. “Zamanın değişmesiyle hükümlerin değişmesi inkâr olunamaz” esası da bunu desteklemektedir[25].
Buna bir örnek olarak gedik ile alakalı şu fermanı zikretmek mümkündür: “İstanbul ve bilâd-ı selâsede ve diğer bazı beldelerde, insanlar arasında meşhur olan ve tedavülde bulunan gedik hakkı, Umum-u Belva kabilindendir (umum-u belvâ talî bir hukuk kaynağıdır). Zaruretin cümleye şumûlü manasınadır[26]. Verilen fetvâya aykırı olarak kulların mülklerine sebepsiz ortak olup gasb kabilinden hoş olmayan bir meseledir. Fakat erzak makulesi olan ekmek, et ve bakkal eşyası ve bunlara kıyaslanan eşyaların satıldığı dükkânlarda kiracılar iğreti gibi durduğundan, sözkonusu eşyaların bulunmaması Allah’ın kullarına zarar vereceğinden, sadece kullara yararlı olmak amacıyla bu makule dükkânlarda gediğe itibar edilmesi (inhisar anlamında) ve Aklam-ı Padişahîye kaydının yapılmasını Devlet-i Aliyye ihtiyar eylemiştir”[27].
c) Ayrıca yine âmme maslahatı (kamu yararı ve düzeni) prensibini kullanarak kamu hizmetlerinin kamu yararına uygun olarak yürütülmesi için bütün idarî düzenlemeleri yapabilir. Askerî kanunlar, devlet teşkilâtı ile ilgili idarî kanunlar, vergi kanunları, yargı erkinin görev ve yetkisini düzenleyen kanunlar, mahkemelerin derecelerini tayin, gaynmenkül mülkiyetinin tapuya tescili ve benzerı hususlarla ilgili düzenlemeler, hep bu esastan kaynaklanmaktadır. Bu konularda temel kaynaklarda değişmez hükümlerın bulunması, hem mümkün değildir, hem de lâzım değildir. Zira bu hususlar zamana göre değişen konulardır. Tanzimat’tan sonra Düstur’da yayınlanan hukukî düzenlemelerin çoğunluğu bahsedilen mahiyettedir[28].
d) Eski hukukumuz, hakkında belli bir ceza tayin edilmeyen suçların (tazir suçları) cezalarını takdir etmeyi, zamanın ülül-emrine bırakmıştır. Cezaları Kur’an ve hadisçe belirlenmiş olan had suçları ve şahsa karşı işlenen çoğu cürümler dışında kalan bütün suçlar için, ceza kâidelerini tanzim yetkisi ülülemre aittir. Uzun Hasan, Alâaüddevle, Fâtih, Kanunî ve benzeri Osmanlı Kanunnâmelerindeki cezaî hükümler, hep bu yetkiye dayanılarak vaz’edilmiştir. Yoksa İslâm hukukunun açık hüküm vaz’ettiği konularda hüküm vaz’ına gidilmemiştir. 1858 tarihli Ceza Kanunnâmesi bile konuyu sözde de olsa l. maddesinde tasrih etmiştir. ileride bu konuya tekrar döneceğiz[29]. Şer’îye sicillerindeki kayıtlar ve Osmanlı Arşivindeki vesikalar yukardaki hususlarda bizi teyid etmektedir[30].
e) Son olarak Osmanlı toprak rejimini yakından ilgilendiren bir yetkiye de dikkatleri çekelim. İslâm hukukuna göre, savaşla fethedilen topraklann hukukî rejimini tesbit yetkisi ülül-emre aittir. Sahip olduğu seçimlik yetkilerden biri de, bu çeşit toprakları devletin arazisi olarak (mîrî) ilan etmek ve tasarruf şeklini âmme maslahatına (kamu düzeninin gereklerine) göre istediği gibi tanzim etmektir. Osmanlı padişahlarının vaz’ettiği bine yakın arazi kanunâmeleri bu esasa göre konulmuştur[31].

2. 2. Yürütme Organı Açısından Arz Ettiği Önem

Müslüman Türk devletleri de dahil olmak üzere İslâm hukukuna göre, devletin ve onun başı olan organın en önemli fonksiyonu icra edilen yürütme erkinde kendini gösterir. Bir başka ifadeyle, devlet ve onun yüksek otoriteyi temsil eden yürütme organı, Allah’ın kendilerıne tanıdığı yetkiler çerçevesinde, şer’î hükümleri icraya memurdurlar. Günümüzde devlet başkanlığı, hükümet veya benzeri tabirlerle ifade edilen ve yüksek otoriteyi temsil eden organ veya organlara eski hukukumuzda ülül-emr denmektedir. Eski hukukumuzda yürütme organı demek olan ülül-emrin, günümüzdekinden farklı bazı önemli özellikleri vardır. Bunlardan birincisi, yasama organı bahsinde de gördüğümüz gibi, ülül-emrin, bütün tasarruflarında (sınırlı yasama tasarrufu da dahil) Kur’an ve sünnetten kaynaklanan kesin şer’î hükümlere aykırı davranamayacak. 1293/1876 tarihli Kanun-ı Esasî’de bile bu hüküm açıkça yer almıştır [32]. ikincisi, devleti temsil eden ve icranın başı olan makam (sultan, halife veya benzeri), bütün tasarruflarında şurâ (ilgili ve yetkili şahıslara danışma) esasına riâyet etmelidir. Bu danışma organının şekli ise mühim değildir. Müslüman Türk devletlerinde bu prensibe, Divan usulüyle riâyet edilmiştir. Divan-ı Hümâyun devletin en yüksek danışma organıdır [33]. Üçüncüsü ise, eski hukukumuzda devletin ve onun başının halife özelliğine sahip oluşudur. Aslında bütün insanlar, A1lah’ın emirlerini yaşama ve yaşatma yetkisine sahiptir ve bu cihette Allah’ın halifesidirler (umumî hilâfet). Ancak bu umumî hilâfetin kamu idaresi ve devletle ilgili alanda Müslümanları temsil etmek üzere seçilen şahısta kendini göstermesi demek olan hususî hilâfet, şer’î hükümlerin icrasından sorumlu almayı ifade eder [34].
Bir taraftan devletin iç ve dış işlerini, saltanatı ilgilendiren herşeyi, diğer taraftan fertlerin her türlü müracaat ve şikâyetlerini inceleyen, müzâkere eden ve bir karara bağlayan bu müessese, bir çeşit “bakanlar kurulu” mahiyetindedir. Böylesine önemli ve yüksek bir yürütme organı olan Divan-ı Hümâyun’un Sultan Orhan zamanından beri Osmanlı Devletinde mevcut olduğu bilinmektedir. Divan-ı Hümâyun’un bürokratik işlerini yürüten idarî bir teşkilâtı vardır. Divan kalemleri denen bu teşkilâtın başında reis’ül-küttâb bulunurdu. Her kalemin kendine has görevleri mevcuttur.
İşte bütün bu kalemlerin yaptığı uygulama örnekleri Osmanlı Arşivlerinde bulunmaktadır. Bunlar arasında hukuk tarihini çok yakından ilgilendiren şu belgeleri tanımak gerekir:
a) Mühimme Defterleri: Osmanlı Devletinin yürütme organı olan Divan-ı Hümayun’da tutulan defterlerdir. Bunlar devletin bütün işleriyle alâkalı olarak sâdır olan önemli hüküm ve fermanların kayıtlarıdır. Başbakanlık Osmanlı Arşivinde, 961-1323/1553-1905 yılları arasında 263 adet mühimme defteri, Osmanlı Devletinin önemli idarî, adlî ve siyasî tasarruflarını ihtiva eden defterlerdir[35]. Mühime kararları fetvalarla iç içedir. Bunların hukuk tarihi ile ve İslam Hukuku ile nasıl iç içe olduğunu bir örnekle arz edelim:
Mütevellîsine verildi.
İstanbul kadısına ve Ayasofya mütevellîsine hüküm ki,
Ta‘mîr-i mesâcid ve temtim-i me‘âbid emr-i Hüdâ-yı Vâhid u Vâcid olup Sarây-ı Âmirem önünde vâki‘ olan Ayasofya nâm câmi‘-i şerifin ta‘mîre muhtâc ba‘zı yerleri olduğu i‘lâm olunmağın görülmek içün sa‘âdet ve ikbâl ile bi’z-zât ‘-i mezbûra varıldıkda Hâssa Mi’mârlarım başı olan kıdvetü’l-emâcid ve’l-ekârim Sinan zîde mecduhü ve binânın ehl-i vukûfu olanlar cem‘ olup câmi‘-i şerîfın sağ ve sol câniblerinde otuzbeş arşun yer hâlî olmak ve medresesinin etrafında üç zirâ‘ yol kalmak ve mîrî anbar bozulup ref‘ olunmak ve nim-kubbe üzerinde olan minâre ref‘ olunup önünde olan pâyenin üstünde minâre binâ olunmak ve etrâfında hâlî kalacak otuzbeş arşun yerde pâyeler ve kârizler binâ olunmak ve câmi‘-i mezbûrun içerüsünde ve taşrasında ta‘mîre muhtâc olan yerleri meremmet ve tathîr olunmak ve hudûdunda olan zâyid pâyeleri yıkılub taş ve tuğlasıyla lâzım olan yerleri ta‘mir ve örtüye muhtâc olan yerleri kurşun ile örtülmek lâzım olduğun ihbâr ve tahmîn ve iş‘âr ve ta‘yin eyledüklerinden mâ‘ada câmi‘-imezbûrun hudûdu dâhilinde belki câmi‘in kendü pâyeleri arasında ba‘zı kimesne cüz’i mukâta‘a ile sâkin olup kadîmî binâları bozup âhar binâlar vaz‘ edüp ve ba‘zı pâyelerin kesüb kubbeleri ve tolozları tasarrufa tecâvüz eyledikleri bâ‘isden emr-i hümâyûnumla hâkimü’ş-şer‘î ve müşârün-ileyh mi‘mârbaşı ve sâyir ehl-i hibreler üzerine varup gördüklerinde câmi‘-i şerîf etrâfında vâki‘ olan taklar birbiri üzerine ve birbirine muttasıl olup câmi‘i şerîfe pâyandân ve istihkâm içün olan kemerler kesilüp yol edülüp ve ba‘zılar ba‘zı pâyenin temellerin kal‘ edüp kemerleri ve kalafatları oyup ocaklar ve pencereler ve dolaplar eyleyüp kendü murâdları üzre evler ve odalar ihdâs eyleyüp ve câmi‘-i şerif civârında ve pâyeler dibinde hâşâ halâlar ve sofyaları (?) ihdâs eyledükleri zâhir oldukda ehl-i hibre bi’l-ittifâk bu tâ’ifenin câmi‘-i şerîf binâsına küllî zararları olup harâbe-müşrif olmışdur. Şöyle ki câmi‘-i şerîf harâb olmak mukarrerdir dedükleri ecilden câmi‘-i şerîfe bu makûle zarar edenlere şer‘an ne lâzım gelür deyü şeyhülİslâm müftiyü’l-enâm edâme’llâhü Te‘âlâ fezâyilehû ilâ yevmi’l-kıyâmdan istiftâ olundukda takrîr-i şedîdden sonra etdükleri zararlar bî-kusur tazmîn olunup ol asl müfsidler civâr-ı câmi‘-i şerîfden tard u ib‘âd olunmak lâzımdur deyü ve kal‘ eyledükleri pâyelerin taşlarını bey‘ eyleyüb ve zikrolunan kemerleri yıkup kendü murâdları toprakdan ve ağacdan yapdukları icâreleri ve yıkdukları binâ tazmîn olunmak lâzım gelür mi ve ba‘zılarını biz böyle bulduk dedükleri cevâb olur mu deyü istiftâ olundukda bî-kusûr tazmîn lâzımdır deyü ve mezkûrlar muktezâ-yı şer‘-i şerîf üzre ihrâc olunduklarında ba‘zıları inâd eyleyüb bize zulümdür çıkmazız deseler ve ba‘zı kimesneler dahi ol mu‘ânidlere takviyet eyleyüp kâfir binâsıdır yıkılacak ne lâzım gelür deyü şer‘-i şerîfe zulümdür dîni kâfir ve avreti ba’indir, darb-ı şedîd ile çıkarılmak lâzımdır yıkılacak nice olur denildüğün İslâm olan salâta ba‘zıları içün derler ise kâfirlerdir kanları mübâhtır deyü cevâb vermeğin muktezâ-yı emr-i şer‘-i kavîm her ne ise icrâ ve mezkûr hâdis binâlar külliyyen ref‘ olunup ta‘mir ve ihyâ olunmasın emr edüp buyurdum ki vusûl buldukda sâbıkâ şeyhülİslâm olan Mevlânâ Muhyiddin hudûdu ta‘yin eyleyüp yazduğu deftere nazar edüp dahi bir ân ve bir sâ‘at te’hîr ve ârâm eylemeyüp bu bâbda gereği gibi mukayyed olup câmi‘-i mezbûr etrâfında vakfı üzerinde olan evleri ve yapıları bi’l-külliyye ref‘ edüp dahi mütevellîsine zabt ve kabz etdirüp dahi tahmîn olunduğu üzre sağ ve sol câniblerinde otuzbeşer arşun yerlerin hâlî koyup dahi müşârün-ileyh mi‘mârlarım başı vech ve münâsib gördüğü üzre hâlî kalacak yerde bi-tevakkuf pâyeler ve kârizler binâ edüp ve medresesi etrâfında yol içün üç zirâ’ yeri hâlî koyup ve miri anbarı dahi ref‘ edüp ve nîm-kubbesi üzerinde olan minâresin ref’ edüp önünde olan pâyenin üzerinde bir minâre binâ etdürüp ve bi’l-cümle câmi‘-i mezbûrun içerüsünde ve taşrasında ta‘mîre muhtâc olan yerlerin gereği gibi istihkâm üzre ta‘mîr etdürüp ve lâzım olan örtüsün kurşun ile örtüp harâbe-müşrif olmağa sebeb olur bir nesne komayup ta‘mir ve termîminde dakîka fevt etmeyüp gereği gibi mücidd ü sâ‘î ve mi‘mârbaşı münâsib gördüğü üzre mukayyed olup ve fetvâ-yı münif mûcebince bi-hasebiş-şer‘i’ş-şerîf lâzım geleni icrâ edüp şer‘-i mutahhara muhâlif kimesne inâd ve muhâlefet etdirmeyüp lâzimü’l-arz olanları yazup bildiresin bâ‘de’n-nazar bu hükm-i şerîfimi evkâf-ı cami‘-i şerif mütevellisi elinde ibkâ edüp mazmûn-ı hümâyûn ile amel etdiresin.
20 Safer 981
BOA 22 nolu Mühimme Defteri shf. 82, bük 181[36]

b) Tapu Tahrir Defterlerindeki Kanunnâmeler: Ülkesi çok geniş olan Osmanlı Devletinde fethedilen topraklar, tescil amacıyla, tayin edilen hey’etler vasıtasıyla yazılır ve bunlara dayanılarak arazi ve emlâkin kayıtları muntazam bir şekilde tutulurdu. Muharrir veya il-yazıcı denen şahıslar tarafından tutulan bu defterlere Tapu Tahrir Defterleri veya Kuyûd-u Hâkâniye adı verilirdi. idarî teşkilâtı ve nüfusu da gösteren ve ayrıntılı bilgiler ihtiva edenlere “mufassal”, daha özlü bilgiler ihtiva edenlere ise “mücmel” denilirdi. Özellikle mufassal defterlerin başına, o arazinin malî ve hukukî esaslarını ihtiva eden kanunnâmeler ilâve edilmiştir. Bütün zenginliğini topraktan çıkaran bir medeniyet nizamının özellikler ve bu arada Osmanlı Devletinin sosyal ve iktisadî bünyesini aydınlatacak olan hukukî ve malî mevzuatın dayandığı esaslar, bu kanunnâmelerde derlenmiştir. Osmanlı malî hukuku ve toprak hukukunun en önemli kaynağı olan kanunnâmelerin yer aldığı Tapu Tahrir Defterlerinin en eskisi II. Murad devrine kadar iner. Sayıları 1094’ü bulur. Ayrıca Ankara Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Arşivinde bu defterlerden 250 adet mevcuttur[37].
c) Bu kaydedilenlerin dışında kalan diğer arşiv kaynakları da hukuk tarihini yakından ilgilendirmektedir. Meclis-i Tanzimat Defterleri, Nizâmât Defterleri ve özellikle Kavânin Dosyaları bunların en önemlileri arasında zikredilebilir ise de, bunların % 80’i matbu süreli yayınlarda yayınlandığından fazlaca ayrıntıya girmiyoruz[38].
d) Hukuk tarihimizde yazılı deliller için “hucec-i hattiye” tabiri kullanılmaktadır. Aslında İslâm hukukçuları, yazılı delilleri tahrifat ve hile ihtimalleri sebebiyle, hükme esas teşkil edecek kesin delillerden kabul etmemektedirler. Nitekim Mecelle bunu “sadece yazı ve mühür ile amel olunmaz” diyerek formüle etmektedir[39]. Bunun tek sebebi yazıya güvenilmemesidir. Bu sebeple uydurma olmadığı ve hile karıştırılmadığı kesin olan yazılı deliller, kesin delil olarak kabul edilir ve hükme esas teşkil edebilir. Eski hukukumuzda bu çeşit belgeleri iki grupta toplayabiliriz.
1) Sultan berâtları ve kuyûd-ı defter-i hâkâniyedir. Kuyûd-ı defter-i hâkâniyeden kasıt, Başbakanlık Osmanlı Arşivinde ve Tapu-Kadastro Genel Müdürlüğü Arşivinde yer alan 1500 küsur tapu-tahrir defterindeki kayıtlardır. Bunlar çok iyi muhafaza edildiği için kesin ve sağlamdır[40].
2) Hile ve tahrifden uzak kalacak şekilde tutulan şer’iye sicillerindeki i’lâm ve hüccet gibi yazılı kayıtlardır. Bunlara Tanzimat’tan sonra senedât-ı şerîye de denmiştir. Şer’iye sicillerinde yer alan vakfiyeler de aynı hükme tabidir[41].
3) 1296/1878 tarihli Talimât-ı Seniyye ile yazılı kesin delillerin kapsamı genişletilmiş ve bu talimata uygun olarak hazırlanan yazılı belgeler, kesin delil olarak kabul edilmiştir. Bu önemli bir gelişmedir[42].
Osmanlı Arşivlerindeki belgelerin % 90’ı yürütme organına ait belgelerdir.

2. 3. Yargı Organı Açısından Arz Ettiği Önem

Bilindiği gibi Osmanlı Devleti daha önce zikredilen Türk Devletleri gibi Müslüman bir devlettir ve hukuk sisteminin temelini İslâm hukuku teşkil etmektedir. Bu sebeple bu devletin en önemli yargı organı yine kadılardır. Ancak şer’îye mahkemeleri denen kadılar dışında da yargı organı ve makamları vardır.
Hukuk tarihimiz hakkında en önemli ikinci kaynak, şer‘îye mahkemelerince tutulan ve bize kadar intikal eden şer‘iye sicilleridir. Bu sicillerin tetkikiyle Osmanlı hukukunun kaynakları, şer‘i şerif dedikleri İslâm hukukunu ne dereceye kadar uyguladıkları, padişahların ve ülü’l-emr denilen devlet yetkililerinin sınırlı yasama yetkilerini, Kur’ân ve sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihât ile zamanın ülü’l-emrinin sınırlı yasama yetkisine terkedilen örfî hukukun uygulanma alanları yani Kanunnâmelerin tanzim ettiği hususlar bütün açıklığıyla ortaya çıkacaktır. Bunlar incelenmeden Osmanlı hukuku hakkında verilen hükümler, peşin ve gayr-i ilmîlik vasfından pek kurtulamayacaktır[43]
A) Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden, Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmî şahısların bilindiğini, ehliyet, gâiblik, şahsî haklar ve benzeri konulara dâir şer‘î hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fıkıh kitaplarındaki şer‘î hükümlerdir.[44] Aile hukukuna ait sicil örneklerinden eski müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer‘î hükümlere göre şekil aldığını, tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb, velâyet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşâhede ediyoruz.[45] Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (tehârüc), devletin mirasçılığı, tereke taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen ferâiz ilminin esaslarına riâyet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnâsı, mirî arazinin tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnâmelere terkedilmiştir[46]. Şer‘îye sicillerinde eşya, borçlar ve ticâret hukuku ile ilgili kararlar içiçedir ve fıkıh kitaplarındaki “muâmelât” hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, mirî arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnâmelerle tanzim olunduğu bilinmektedir. Devletler hususi hukuku alanındaki şer‘î hükümlerin uygulandığını, ahvâl-i şahsiye ve ibâdet mevzuları dışında zimmîlere de kendi rızalarıyla şer‘i şerifin ahkâmının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz.[47]
B) Osmanlı hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyâde kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer‘iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır. Ceza hukuku alanındaki şer‘iye sicillerinden, Osmanlı Devleti’nin bu konuda şer‘i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini, ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz. Daha sonra ayrıntılı bilgi verecek isek de, burada özetlemekte fayda mülâhaza ediyoruz. Bilindiği gibi, İslâm hukukunda suç ve cezalar üç ana guruba ayrılmaktadır:
a) Kur’ân ve hadis’de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezalarıdır. Bunlar, iffete iftirâ (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat‘-ı tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyân (hadd-i bağy, hırâbe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti’nin bu suçlara ait şer‘î cezaları aynen uyguladığını, şer‘iye sicilleri göstermektedir.
b) Şahsa karşı işlenen cürümlerdir: Bunlar hakkında şer‘î hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer‘î cezaların 500 senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığını şer‘îye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi’nin Mi’yâr-ı Adâlet isimli eser, Osmanlı Devleti’nin son zamanlarında yarı resmî ceza kodu olarak benimsenmiştir.
c) Yukarda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslâm ve Osmanlı hukukunda bunlara ta‘zir, siyâset-i şer‘îye veya siyâset cezaları denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, ülü’l-emre terkedilmiş bulunmaktadır. İşte Fâtih, II. Bâyezid, Yavuz ve Kanunî’ye ait umumî kanunnâmelerin ilk bab yahut fasıllarında sevkedilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer‘îye sicillerinde bu tür cezalar için, “kanun üzere ta‘zir cezası” tabiri kullanılmaktadır.[48] Usul hukuku ile alâkalı şer‘îye sicilleri, Osmanlı Devleti’nin bu konuda da şer‘î hükümleri uyguladığını, ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnâî konularda örf-âdete, zamanın sosyal ve iktisâdî şartlarına riâyet, edildiğini göstermektedir. Bunun en bâriz misâli, deliller konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz. İcrâ ve İflâs hükümleri de şer‘î esaslara göre düzenlenmiştir. Şer‘îye sicilleri arasında malî hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan birçok malî hukuk probleminin şer‘î esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır. İdâre ve anayasa hukuku ile alâkalı olarak ise İslâm hukukunun ülü’l-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen ba‘zı ferman, yasaknâme, adâletnâme ve buyurulduların yer aldığını görüyoruz.

3. Netice ve Değerlendirme

1) Osmanlı arşivleri, hukuk tarihimiz açısından devletin hem yasama, hem yürütme ve hem de yargı erklerini ilgilendiren uygulama örnekleriyle doludur. Osmanlı hukuku ile ilgili olarak, bu arşive başvurulmadan yapılan her çalışma, mutlaka eksiktir. Aynı şekilde, İslâm hukukuna ait temel eserlere müracaat edilmeden sadece arşiv belgelerine dayanarak Osmanlı hukuku hususunda yapılan her araştırma da eksik kalacaktır. Zira bu iki kaynak birbirinin mütemmim cüz’üdürler.
2) Osmanlı kanunnâmeleri, sadece idare hukuku, istisnâî olarak bazı anayasa hukuku konuları, eşya hukukunun mîrî araziye ilişkin konuları, askerî hukuk, malî hukuk, ceza hukukunun ta‘zir suç ve cezaları konusu ve bazı istisnâî özel hukuk konularına dâir hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer‘î esasları kanunlaştırmakta, ülü’l-emre havale edilen mevzularda ise kamu yararı, örf ve âdet gibi tâlî kaynaklar gözönüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibâret olduğu asla iddia edilemeyeği gibi, zikredilen konuların da şer‘î şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. İlerdeki izahlarımız meseleyi vuzuha kavuşturacaktır. Ayrıca hukuk nizâmının ancak % 15’ni tanzim eden mevzûata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin laik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.
3) Şer‘îye sicilerinin tetkiki, bize Osmanlı devletinin şahsın hukuku, aile hukuku; miras hukuku, borçlar-eşya ve ticaret hukuku ile devletler hususi hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usûl hukukunun tamamı, ceza hukukunun % 80’i mâlî hukukun çoğunluğu, devletler umumî, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer‘î hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizamının yaklaşık % 85’ni teşkil eder. Osmanlı devletinin yargı erki, şer’iye sicillerine müracaat edilmeden araştırılamaz. Ancak Osmanlı Arşivlerindeki çoğu belgeler de ilam ve hüccetlerle iç içedir.
4) Osmanlı devletinin yürütme erki ile alakalı bütün belgeler, çoğunlukla Osmanlı Arşivlerinde bulunmaktadır.
Kısaca Osmanlı Arşivlerine müracaat edilmeden hukuk tarihimiz yazılamaz.


——————————————————————————–
[1] Arsal, Türk Tarihi ve Hukuk, 17.
[2] Üçok/Mumcu, Hukuk Tarihi, 4.
[3] Osmanlı Kanunnâmeleri, MTM, c.l, 49 vd., 305 vd., 479 vd.; Karakoç, Serkiz, Külliyat-ı Kavanin, Dosya No: 1, Fatih, Kanunî, III. Ahmed ve IV. Murad Kanunnâmeleri.
[4] Eski Osmanlı Kanunnâmeleri, Doç. Dr. Ahmet Akgündüz tarafından yayınlanmaya başlanmıştır. Bkz: Osmanlı Kanunnâmeleri Ve Hukukî Tahlilleri, c. I, İstanbul 1990
[5] Topkapı Sarayı, Revan Köşkü Kitaplığı No: 1935, vrk. 10/b-40/b
[6] Topkapı, R. 1935, Vrk. 10/B-14/a
[7] İlmiye Salnâmesi, İstanbul 1334, sh. 308 vd.
[8] BOA, YEE-14-1540 sh. 14.
[9] İlmiye Salnâmesi, 314 vd.; Barkan, XXXIV vd.; Zerkâ, Mustafa Ahmed, EI-Fıkhu’l-islâmî Fi Sevbihi’l-Cedid, c.l, Dimaşk 1964, sh. 201-202.
[10] İbn-i Abidin, Redd’ül-Muhtâr Mısır 1272, I/55 3/395-396; Zerka 1/202 vd.; Barkan,IX vd.; BOA, Tapu Tahrir Defterleri; Karakoç, Külliyât-ı Kavanin Dosya 1; MTM, c.l,sh. 49 vd.
[11] Gülhane Hatt-ı Hümâyunu, Düstur I. Tertip, c. I, sh. 4-7; Cin, Halil, İslâm ve Osmanlı Hukukunda Evlenme, Ankara l974, sh. 285 vd.
[12] Akgündüz, 364 vd. Zerka, 1/208-212 Karakoç, Tahşiyeli Kavanin, I/A vd., Öztürk, Osman, Mecelle, sh. 10-I23.
[13] Zerka, 1/212-219. Cin, Evlenme, 289 vd.; Öztürk, 10 vd.
[14] Mecelle Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası, Akgündüz, sh. 375 vd.; Hukuk-u Aile Kararnamesi Mazbatası, Akgündüz, 313 vd.; Ukûd ve Vâcibât Komisyonları Çalışma Esasları, Ceride-i Adliye, II. seri, sy. 12-21; Ek Formaları, sh. 3 vd.; sy. I6 Ek Forması, Vâcibat Komisyonu Zabıtları; Zerka, 1/219 vd.
[15] İbn’ül-Kayyım, İ’lâm’ül-Muvakkıin 4/372 vd. Bu çeşit dtızenlemelere “kavanî-i siyaset” diyen bu Hanbeli hukukçusu, örfî hukukun şeriatın bir parçası ve mütemmim cüz’ü olduğunu kaydetmektedir. 4/373 vd.; Alûsî, Ruh’ul-Maanî, 28/20-22.
[16] Zerkâ, 1/248 vd.; Nebhan, 367 vd.
[17] Alûsî, Ruh’ul-Maanî, 28/20 vd. 1293/1876 tarihli Anayasanın hazırlanmasından 20 yıl önce vefat eden bu büyük İslâm âlimi konuyu ayrıntılarıyla açıklamıştır.
[18] BOA, Tapu-Tahrir Defteri No: 735, Alâüddevle Bey ve Bozok, Kanunnâmeleri, Barkan, Ziraî ve Malî Esaslar, 119 vd.
[19] Karakoç, Külliyât, Dosya No: 1, Kanunî (Ceza Kanunnâmesi); Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Arşivi, Defter No: I, Girit (Hanya) Kanûnnâmesi, Barkan, Ziraî ve Hukukî Esaslar, 353-354.
[20] İbn-i Abidin, Redd’ül-Muhtâr, 1/75-76; Zerkâ, 1/202 vd.
[21] Tevkii Kanunnâmesi, MTM, 1/54I; Kanunî Kanunnâmesi, MTM. 1/326-327.
[22] Bkz. Ebüssuud, Gedik Risâlesi, SK. İsmihan Sultan, No: 223, Vrk. 133/3 vd.; Akgündüz, Osmanlı Hukukunda Gedik Hakkının… 149 vd.
[23] Kur’an, Nisâ, 58.
[24] HAK Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası, Akgündüz, Külliyât, 3l4; Alûsi, Ruh’ul-Maânî, 28/21 “Yapılan düzenlemeler câiz olan konularda ise makbuldür” demektedir.
[25] Kanunî Kanunnâmesi, MTM. 1/316-317; Zerkâ, 1/202 vd.; Ebüssuud, Ma rûzâtında bu tip meselelere çok sayıda misal zikretmektedir; Bkz. MTM. 1/337 vd.
[26] Sadrettin, Abdülkadir, Ez-Zeria İlâ İlmiş-Şeria, İstanbul 1311; Hâdimi, Ebu Said, Menâfiüd-Dekâik, Dersaadet 1308, sh. 16
[27] İMŞSA, İstanbul Kadılığı, Sicil No: 1/97, Vrk: 43
[28] Konunun tetkiki için bkz. Alûsî, Ruh’ul-Maânî, 28/21; Zerkâ, 1/115-122.
[29] Alûsî, Ruh’ul-Maânî, 28/21; 1274/1858 tarihli Ceza Kanunnâme-i Hümâyunu, md. 1; Akgündüz, Külliyât, 834; İlmiye Salnâmesi, 313.
[30] Akgündüz, Ahmet Ve Türk Dünyası ilim Hey’eti, Şer’iye Sicilleri, c. I, İstanbul 1988, sh. 259 vd.
[31] El-Mâverdi, El-Ahkâm’üs-Sultaniyye, 131 vd.; Ebu Ya’lâ. EI-Ahkâm’üs-Sultaniyye 130 vd.; Molla Hüsrev, Dürer, 1/285 vd.; Alûsî, Ruh’ul-Maânî, 28-21.
[32] Madde, 64 “… eğeı bunlarda esasen umûr-ı diniyeye… halel verir bir şey görür ise..” Düstur, I. Ter. 4/12.
[33] Fatih Kanunnâmesi, TOEM, İlâve, sh. 10 vd.
[34] Karaman, Anahatlarıyla… I/190-l92.
[35] Çetin. 49 vd.; Aktaş/Binark, 133 vd.
[36] BA, Mühimme Defteri, nr 21, s. 258, hük. 615.
[37] Çetin, 83 vd.; Aktaş/Binark, 329 vd.; Barkan, Ömer Lütfi, XV ve XVI. Asırlarda Osmanlı İmparatorluğunda Zıraî Ekonominin Hukukî ve Malî Esastarı, İstanbul 1943, Önsöz, V vd.
[38] Eser Yazma Olarak TTK Kütüphanesindedir. Kronolojik fıhristin ilk cildi, tanıtıcı bir ön söz ile birlikte Doç. Dr. Ahmet Akgündüz tarafından yayına hazırlanmıştır.
[39] Mecelle, md. 1736; Ali Haydar, IV/551 vd.
[40] Mecelle, md. 1737; Ali Haydar, IV/553-554.
[41] Mecelle, md. 1738-1739; Ali Haydar, IV/555-556.
[42] Düstur, I. Ter. c. 3, sh. 78-79; Akgündüz, Killliyât, 777-782.
[43] Akgündüz Ahmed/Türk Dünyası Araştırma Heyeti, Şer’iye Sicilleri, İstanbul 1989, I/13 vd.; Krş. Barkan, Kanunlar, I-XXXIII
[44] Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/221-253
[45] Akgündüz/Hey’et, Şer’iye Sicilleri, S/259-303
[46] Akgündüz /Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/311-352
[47] Akgündüz /Hey’et ,Şer’iye Sicilleri, Hey’et, II/10 vd.
[48] Debbâğzâde, Nu’man Efendi, Câmiü’s-Sak, Dersaadet 1214, 288-291, 298-310, 312, 335; Akgündüz /Hey’et, Şer’iye Sicilleri, I/14-I5, II/100 vd.