Arama ve Elkoyma (m.116-134)
Arama ve Elkoyma konusunda yasa ayrıntılı düzenleme yapmıştır. Kurallar açıkça ortaya konulmuş ve eski düzenlemede yer almayan hükümler getirilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde yer alan hükümlerin pek çoğu yasaya alınmıştır. Bazı düzenlemelerde ise yönetmeliğin dışında hükümler getirilmiştir. CMK ile yönetmelik pek çok noktadan çatışır duruma geldiğinden artık arama konusunda yeni yasaya uygun yeni bir yönetmelik çıkarılması zorunlu hale gelmiştir.
116. madde uyarınca; yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda MAKUL ŞÜPHE var ise şüphelinin veya sanığın, ÜSTÜ, EŞYASI, KONUTU, İŞYERİ VE ONA AİT DİĞER YERLER aranabilir.
117. maddede şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla diğer kişilerin de ÜSTÜ, EŞYASI, İŞYERİ VE ONA AİT DİĞER YERLER aranabilir. Ancak bu durumda aranan kişinin veya suçun delillerinin arama yapılacak yerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan OLAYLAR bulunmalıdır. Ancak şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler için bu gerekeli değildir zira bu hallerde söz konusu OLAYLAR esasen vardır.
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde GECE VAKTİ ARAMA YAPILAMAZ. Ancak;
a)Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde,
b)Suçüstü halinde,
c)Yakalanmış veya gözaltına alınmış olup ta FİRAR EDEN KİŞİ YA DA TUTUKLU YA DA HÜKÜMLÜNÜN tekrar yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda
Gece vakti arama yapılabilir. Yasada özellikle gece vakti çalışan bar, pavyon vb. işyerlerinin gece vakti de aranabileceğine ilişkin bir hüküm getirilmemesi yerinde olmamıştır. Bu gibi yerlerin gece aranmasına izin verilmesi gerekli idi. Ancak yasanın açık düzenlemesi karşısında, gece aramanın kişi haklarına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle kıyas yolu ile genişletilmesi de mümkün bulunmadığından gece çalışan yerlerde de ancak yukarıda sayılan üç halin varlığı halinde arama yapılabilecektir.
Gece vakti 5237 sayılı TCK nun 6/1-e maddesi uyarınca güneşin batmasından bir saat sonra başlayıp güneşin doğmasına bir saat kalıncaya kadar devam eden vakittir.
Arama kararı HAKİM TARAFINDAN VERİLİR. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. SAVCISININ YA DA KOLLUK AMİRİNİN YAZILI EMRİ İLE arama yapılabilir.
Arama kararında veya arama emrinde şunlara yer verilmelidir (m.119/1);
a)Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b)Aranacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya aranacak eşya söz konusu ise bu eşyanın ne olduğu,
c)Arama kararının veya arama emrinin geçerli olacağı süre.
Arama yapıldığında arama tutanağında işlemi yapanların isimleri yazılmalıdır. Aramanın sonucunda bazı eşyalara el koyulmuş ise 127. maddede yer alan El koymaya ilişkin kurallar uygulanacaktır.
Eğer konut, işyeri veya diğer kapalı bir yerde arama yapılacak ise; arama sırasında ya C. Savcısı hazır olmalıdır ya da yani C. Savcısının hazır olması mümkün değil ise o yerin ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmalıdır.
125. madde devlet sırrı konusunda büyük bir yenilik getirmiştir. Buna göre hapis cezasının alt sınırı BEŞ YIL VE DAHA FAZA OLAN suçlarda “bir suç olgusuna ilişkin bilgeleri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı GİZLİ TUTULAMAZ” Böyle bir belge söz konusu olduğunda; söz konusu belgeler mahkemeye sunulur ve bunlar ancak mahkeme hakimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan bilgilerden sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olanları tutanağa geçirilir.
128. maddede; soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe bulunması durumunda şüpheli veya sanığa ait mal varlığı değerlerine el konulması hususu düzenlenmiştir. Böylece yeni TCK nun 55. maddesinde yer alan kazanç müsaderesinin konusu olacak mallara baştan el konularak verilecek kararın hayata geçirilmesi sağlanmıştır. Ancak bu şekilde bir el koyma yapılabilmesi için söz konusu suçun 128/2 de yer alan ve katalog şekilde sayılan suçlardan olması gerekir. 128. maddenin 3. ve devamı fıkralarında bu el koymanın nasıl yapılacağına dair hükümlere yer verilmiştir.
129. madde postada el koymayı düzenlemiştir. Posta ile veya resmi veya özel kuruluşlarla gönderilen (örneğin özel kargo şirketlerince taşınan) her türlü gönderiye delil oluşturma şüphesi bulunduğunda hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısının veya kolluk amirinin yazılı emri ile el konulabilir. El koyma işlemini yapan polisler gönderiyi açamazlar. Bu gönderi mühürlenerek kararı veren hakim veya C. Savcısına getirilir. Hakim veya C. Savcısı gönderiyi açar ve içeriği açısından delil olabilecek veya soruşturma sırasında adliyenin eli altında olması gereken bir şey bulursa buna el koyar değil ise sahibine iade eder.
Ancak 126. madde uyarınca; şüpheli veya sanık ile 45 ve 46. maddelerinde belirtilen tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişiler arasındaki mektuplara ve belgelere bu mektup ve belgeler söz konusu kişilerde bulunduğu sürece el konulamaz.
130. madde avukat bürolarının aranmasına, buralarda el koymaya ilişkin hükümler vardır. Avukatın bürosunun aranmasına ilişkin karar ancak hakim veya mahkemece verilebilir ve arama ancak C. Savcısının denetiminde yapılabilir. Artık bir avukatın bürosunun C. Savcısı olmadan aranması söz konusu değildir. Yine avukat bürosunun aranması sırasında bağlı olduğu Baronun başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır olmalıdır.
Avukatın bürosunun aranması sırasında el konulmak istenen bir şeyin avukatın mesleki ilişkisine ait olduğu öne sürülerek el koymaya karşı çıkıldığında, bu şey ayrıca paketlenip mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi için hakim veya mahkemeye gönderilir. Hakim veya mahkeme paketi açıp inceleme yapar ve el konulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında el konulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemlere ilişkin tutanaklar ORTADAN KALDIRILIR. Eğer avukata ait bir gönderiye postada el koyma söz konusu ise ve bu gönderi için de benzeri bir itiraz ileri sürülür ise aynı şekilde işlem yapılır. Bu yönde verilecek kararların 24 saat içinde verilmesi gereklidir.
El konulan bir eşyanın soruşturma veya kovuşturma için muhafazasında bir yarar olmadığı anlaşıldığında; resen veya talep üzerine, C. Savcısı, hakim veya mahkeme tarafından iadesine karar verilir. Bu talep üzerine verilecek kararlar itiraza tabidir.
132. maddede el konulan eşyanın muhafazası veya elde çıkarılmasına ilişkin usul kurulları hükme bağlanmıştır.
133. maddede şirkete kayyım atama kuralı getirilmiştir. Buna göre bir şirkete kayyım atanması için;
a)Soruşturma konusu suçun 133/4 maddesinde katalog halinde sayılan suçlardan birisi olmalıdır,
b)Bu suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda KUVVETLİ ŞÜPHE olmalıdır,
c)Bu suça ilişkin maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için kayyım atanması GEREKLİ olmalıdır.
Bu şartlar tümü var ise hakim veya mahkeme tarafından şirket işlerini yürütülmesi ile ilgili olarak bir kayyım atanır.
Kayyım atama kararında yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organını yetkilerinin tümüyle kayyıma verildiği açıkça belirtilir
Kayyım atama kararı ticaret sicili gazetesi ile diğer uygun vasıtalarla ilan olunur.
134. maddede “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve Elkoyma” kurallarını düzenlemiştir. Buna göre;
Bir suça ilişkin soruşturma sırasında BAŞKA SURETTE DELİL ELDE EDİLMESİ İMKANI YOK İSE, C. Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kayıtlardan kopya çıkarılmasına, kayıtların çözülüp metin haline getirilmesine HAKİM tarafından karar verilir.
El koyma sırasında bilgisayardaki tüm veriler bir yedeği çıkarılır ve istemi halinde bu yedeğin bir kopyası şüpheliye veya vekiline verilir ve husus tutanağa yazılır. Buradaki vekil kavramı yanlıştır. Zira 1. maddeye göre ceza yargılamasında sanığın veya şüphelinin savunmasını üstlenen kişi vekil değil müdafidir. Burada vekil denmekle avukat dışındaki bir vekilin de kopyayı alabileceği söylenmek istenmiş olabilir. Ancak bu da yerinde olmayacaktır çünkü ceza yargılamasında kişinin savunmasını ancak bir avukat üstlenebilir ve avukat olmayan bir genel vekilin davaya müdafi sıfatı ile girmesi mümkün değildir. Bu nedenle maddedeki vekil kavramını müdafi olarak anlamak gerekir.