Kefalet, Garanti Sözleşmesine ilişkin Hukuk Genel Kurulu Kararı

Kefalet, Garanti Sözleşmesine ilişkin Hukuk Genel Kurulu Kararı

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu
E:2001/19-534
K:2001/583
T:4.7.2001

KEFALET
GARANTİ SÖZLEŞMESİ
ÖZET: Hiçbir menfaati olmayan , ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın, garanti beyanı adı altında da olsa bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiğinin kabulü gerekir.
(818s.BK.m.18,110,484,492,496,497)

Taraflar arasındaki ��itirazın kaldırılması�� davasından dolayı yapılan yargılama sonunda (Ödemiş ikinci Asliye Hukuk Mahkemesi) nce davanın reddine dair verilen 21.12.1999 gün ve 1999/279 E-450 K. Sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Ondokuzuncu Hukuk Dairesinin 18.12.2000 gün ve 2000/7107-8738 sayılı ilamı ile ; (….. Dava konusu uyuşmazlık garanti sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.)

Kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesi, BK nun 110. Maddesinde hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini (edimini) taahhüt niteliğinde kabul edilmektedir. Fiil tabirinin her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği ,gerek öğretide gerekse uygulamada çoğunlukla benimsenmiştir.
Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir. BK.nun 19. Ve 20. Maddelerinde sözleşme serbestisine bir takım sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için , onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz.
Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte , garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.
Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden ��doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiği�� nden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.

Hal böyle olunca , garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması yada bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.

Sözleşmenin düzenlendiği tarihte asıl borçluya açılan kredi miktarının belli olduğu yada asıl borçlu yönünden kredi limitinin belirlenmiş bulunduğu kredi sözleşmelerinde garanti eden ,garanti ettiği edimin boyutlarını görmekte ve risk gerçekleştiğinde sorumlu olacağı miktarı tahmin edebilmektedir. Böyle bir durumda asıl borçluya verilen kredi borcu miktarının ve fer�ilerinin garanti kapsamında kaldığı açıktır. Ancak özellikle süresiz garanti sözleşmelerinde asıl borçlunun kredi limitinin sonradan yükseltilmesi halinde garanti verenin başlangıçtaki iradesinin yükseltilen limiti de kayıtsız şartsız kapsamına aldığı söylenemez.

Garanti edenin ,limit artışlarından sorumlu tutulabilmesi için sözleşme koşullarındaki değişikliklerin garanti verene bildirilmesi, onunda bu değişikliklere karşı çıkmamak suretiyle muvafakat etmesi gerekir. Garanti verenin muvafakati olmadan akdi ilişkideki koşulların borçlu aleyhine ağırlaştırılması veya borçlunun yeni bir takım yükümlülükler üstlenmesi garanti kapsamı dışında kalır. Bunun yanında ,muaccel hale gelen borcun,alacaklı banka tarafından uzun süre takip edilmemesi sebebiyle sürüncemede kalmasından dolayı artması halinde garanti edenin meydana gelen artıştan sorumlu tutulamayacağı açıktır. Zira ,BK. Nun98. Maddesi yollamasıyla akde muhalefet hallerinde de uygulanması gereken aynı yasanın 44/1. Maddesi hükmü ve iyiniyet kuralları karşısında garanti alan (banka) kendi kusurlu davranışıyla borcun artmasına sebebiyet vermiş olacağından böyle bir durumda garanti edenin artan borçtan sorumlu tutulması düşünülemez.
Öte yandan ,sözleşmede limit aşımının da garanti edildiği durumlarda limit ne miktara kadar aşıldığı taktirde garanti edenin sorumlu tutulacağı hususu da tartışılması gereken bir konudur. önceden sınırı belirlenmemiş ise ,asıl borçlu yönünden saptanan kredi limitinin makul (kabul edilebilir) ölçülerde aşılması durumunda garanti verenin aşılan limitten de sorumlu tutulabileceği ancak ,makul ölçüler dışındaki aşırı limit aşımının (garanti verenin açık yada zımni muvafakatı olmadıkça) garanti kapsamı dışında kaldığının kabulü gerekir.

Somut olaya gelince, dava konusu kredili bankomat -724 kartı üyelik sözleşmesinde yer alan ��garanti şekli�� içeriğinden tarafların kefaleti değil garanti sözleşmesini amaçladıkları açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda uyuşmazlığın BK-110. Maddesi gereğince garanti sözleşmesi hükümleri ile yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu kefalet hükümlerine göre sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.

o halde, mahkemece sözleşmedeki akdi ve temerrüt faiz oranları da gözetilerek takip tarihi itibariyle önce asıl borçlunun sorumlu olduğu toplam borç miktarının bilirkişi incelemesi ile saptanması, daha sonra limit aşımının makul (kabul edilebilir) ölçülerde olup olmadığı ve borcun artmasında alacaklı bankaya izafe edilebilecek bir kusur bulunup bulunmadığı hususları tartışılmak suretiyle garanti edenin sorumlu olacağı borç miktarının belirlenmesi, hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken ilamda yazılı gerekçeyle onandığı anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir. Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davacı vekili
Hukuk Genel Kurulun�ca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava konusu uyuşmazlığın çözümü,taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin kefalet sözleşmesi mi,yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. Zira yerel mahkeme bu ilişkiyi kefalet olarak nitelendirirken özel daire ilişkinin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu benimsemektedir.

Somut olaya girilmeden önce her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları üzerinde durulmalıdır. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce alacaklıya şahsi teminat verilmesidir. Her iki sözleşmede temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte gerek doktrinde gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı içtihatı birleştirme kararındaki belirlemelere göre şu ana farkları bulunmaktadır.

Öncelikle kefalet sözleşmesi BK.nun 484. Maddesi hükmü uyarınca geçerliliği yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktar gösterilmesi gerektiği halde BK.nun 110. Maddesindeki �� Başkasının Fiilini Taahhüt �� başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte yandan kefalette BK.nun 497. Maddesi hükmü uyarınca kefil borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra BK.nun 496. Maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir. Nihayet BK.nun 492. Maddesi gereğince kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken bir tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır.
Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşıldığı üzere garanti veren kişinin sorumluluğu kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabi tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki doktrinde ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6sayılı İBK) her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.
Bu kıstaslardan ilk gurubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır ki bunlar ana hatları itibariyle sözleşmede kullanılan deyimler üstlenilen rizikonun niteliği borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kriterlerdir. Bunlar aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan feri nitelikteki kriterlerdir.

Yine doktrin ve anılan İBK da belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince bunlardan ilki asli-feri yükümlülük kriteridir. Buna göre garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalette ise asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de bir başka borç ilişkisinde yollamada bulunulması ferilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisi yükümlülüğün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet asıl borçlunun borcunu aşabilecek bir başka deyişle lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise menfaat kıstası olup buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı olmadığı halde garanti sözleşmesinde ilke olarak böyle bir teminat verenin yararı olduğudur. Nihayet ana kıstaslardan bir diğeri ise kişiye yönelik teminat verme kıstası olup buna göre teminatın bir kişi göz önüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak böyle değil de objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir. (bütün bu açıklamalar için bkz. Prof. Dr. S. Reisoğlu Türk Hukukunda ve bankacılık uygulamasında kefalet,Ank.1992sh.78 vd. Prof.Dr. H. Tandoğan ,Borçlar hukuku,özel borç ilişkileri,C.3. bası Ank1987 sh.818 vd. Prof Dr. K. Tunçomağ türk borçlar hukuku İst.1997 cilt1 sh.980 vd. Dr.H. Becker İsviçre Medeni Kanun Şerhi ,borçlar kanunu genel hükümler madde 111.
Bu şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları belirlendikten sonra bu kriterlerin dava konusu sözleşmeye uygulanarak niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme ��Kredili bankomat -kart Sözleşmesi �� başlığını taşımakta olup bununla kredi kartı hamili olan müşteriye belli limitler çerçevesinde kredi açılarak bu kredinin ATM ve POS cihazları aracılığı ile müşterisine kullandırma amacı güdülmektedir. Bu sözleşmede birinci maddede kart hamiline tahsis edilen kredi limiti 2.500.000.000 TL. Olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin diğer hükümleri ise teknik açıklamalardan sonra müşterinin kullandığı krediyi geri ödeme koşul ve temerrüdün sonuçlar belirlendikten sonra sözleşmenin taraflarınca imzalandığı ve ayni sözleşmenin hemen altına ��Garanti Şerhi �� adı altında asıl sözleşmeye yollama yapılarak bu sözleşmede yer alan hükümlere göre bankomat724 kart hamili ve ortak kart hamillerinin yükümlülüklerini doğmuş ve doğacak tüm borçlarını garanti ettiğinden bu kredi sözleşmesinde belirtilen limitlerin bankaca tek taraflı olarak veya hamilinin talebi üzerine tespiti ve artırılması veya kart türünün değiştirilmesi ve kartın yenilenmesi bankomat724 kartın kaybedilmesi,çalınması,şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar da dahil olmak üzere bankaca ödenmesi istenecek meblağların herhangi bir limite bağlı olmaksızın protesto çekmeye hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve bu borçlular ile bankanız arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticelerini dikkate almaksızın bankanızın ilk yazılı talebi ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait bankanın uyguladığı akdi kredi faizinin %50 artırılması suretiyle hesaplanacak faizi,komisyon ;banka ve sigorta muameleleri vergisi, kaynak kullanım destekleme fonu ve diğer her türlü masrafları birlikte ödemeyi gayri kabili rücu olarak kabul ederim.�� Denilerek garanti veren sıfatı ile limtl sınırlı olmaksızın bu kartın kullanılmasından doğacak tüm borçların ödenmesi taahhüt altına alındığı ve matbu beyanın altında davalının imzası alınmış bulunmaktadır. ��Garanti Şerhi �� beyanı ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri feri kıstaslardan olan ��sözleşmede kullanılan deyimler �� kıstasına göre ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor ise de sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi mümkün de değildir. Nitekim yukarıda değinilen 11.6.1969 gün ve 4/6 sayılı İBK.da da banka talimat mektupların da kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen bu ilişkinin bir kefalet değil garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.

Ana kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince yukarıda da değinildiği üzere davalının garanti beyanı kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış ve bu beyanın başlangıcında da kredi sözleşmesine yollama yapılarak bu sözleşmeden doğan ve doğacak borçlar için davalıdan teminat beyanı alınmış olmakla garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış ve feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu intibai borçluya vermiş bulunmaktadır. Keza bu beyanın genel anl******* teminat verenin bağımsız borç değil kredi kartı müşterisi asıl borçlunun sorumluluğu yüklenilmiş olmakla ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Diğer bir ana kıstas olan teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğu belirlenemediği gibi bu husus davacı bankaca da ileri sürülüp kanıtlanabilmiş değildir. Nihayet kişiye yönelik teminat verme amacı gerek sözleşme gerekse garanti beyanından açıkca anlaşılmaktadır zira verilen teminat kredi sözleşmesinin müşterisi ve asıl borçlusu Hüseyin isimli kişinin borçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağımsız ve objektif bir amaca yönelik teminat verilmiş değildir. O halde tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının garanti beyanı adı altındaki beyanlarının bir garanti sözleşmesi amacı ile değil kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. BK.nun 18. Maddesi uyarınca da davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir. Hiçbir menfaati olmayan ticari bir gaye gütmeyen sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın amacına aykırı olarak yorumlanması yasanın yukarıda anılan hükmüne aykırılık teşkil eder. Nitekim İsviçre Fedarel Mahkemesi de 17 kasım 1987 de verdiği bir kararda gerçek kişiler tarafından verilen garantilerin daha ziyade kefalet olarak görünmeleri gerektiğini ifade etmiştir. (bkz. 189 yargıtay kararları ışığında kredi kartları prof. Dr. Erden kuntalp,ticaret ve Yargıtay kararları sempozyumu xııı.1996.sh.297)

Asıl kredi sözleşmesinde limit belli olduğuna ve garanti beyanında da bu sözleşmeye yollama yapıldığına göre 12.4.1944 gün ve 14/13 sayılı İBK gereğince kefaletin asli unsuru olan limit belirlemesinin de kefalet sözleşmesinde de gerçekleştiğinin kabulü gerektiğinden davalı Mustafa nın bu sözleşmedeki taahhüdünün kefalet olması gerektiği yönündeki isabetli olan teşhis ve tespite dayalı olarak mahkemece verilen direnme kararı yerinde bulunmaktadır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19. Hukuk dairesine gönderilmesine 4.7.2001 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI
Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasında düzenlenmiş olan bankomat kredi kartı sözleşmesinde ��garanti şerhi �� başlıklı bölümde yer alan açıklamalar karşısında tarafların gerçekte bir garanti sözleşmesini mi? Yoksa kefalet sözleşmesini mi ? amaçladıklarının saptanması noktasında toplanmaktadır.

Garanti sözleşmesi kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte BK:110 maddesinde hükme bağlanan 3. Kişinin fiilini taahhüt bir nevi garanti sözleşmesi olarak kabul edilmiştir.

Fiil sözcüğünün her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği gerek öğretide gerekse uygulama çoğunlukla benimsenmiştir. Esasen karz akitlerinde garanti sözleşmesi yapılamayacağı yolunda bir görüşte ileri sürülmemiştir. Uyuşmazlık dava konusu sözleşmenin garanti şerhi başlığını taşıması ve içeriğinde de garanti hükümleri yer almasına rağmen kefalet olarak yorumlanıp yorumlanamayacağı yönündedir.

Bilindiği gibi Türk Hukuku sözleşme özgürlüğünü temel bir ilke olarak kabul etmiştir. Gerçekten T.C. Anayasasının 48/1 maddesine göre ��Herkes………sözleşme özgürlüğüne sahiptir.��

BK.nun 19. Maddesi gereğince ��bir sözleşmenin konusu ve içeriği kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kesin biçimde emrettiği kurallara veya kanuna muhalefet ahlaka,veya kamu düzenine ya da kişilik haklarına aykırı olmadıkça iki tarafın yaptığı sözleşmeler geçerlidir.��

Sözleşme özgürlüğü kavramı çeşitli anlamlarda kullanılır. Bunlardan biride sözleşmenin içeriğini düzenleme serbestisidir. Buna göre taraflar bir yandan sözleşmenin tipini diğer yandan da sözleşmenin içeriğini yani edimlerin miktarını konusunu süre ve tarzını serbestçe tayin edip seçerler. Taraflar sözleşmenin tipini ve içeriğini tayinde borçlar kanununda düzenlenmiş belirli bir sözleşmeyi seçebilecekleri gibi burada düzenlenmemiş sözleşmeleri yani isimsiz sözleşmeleri de seçebilirler. Bu son sözleşmelere örnek olarak sulh sözleşmesi,garanti sözleşmesi vb. gibi sözleşmeler gösterilebilir.

Görüldüğü üzere, para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği konusunda kuşku duymamak gerekir.

Bir sözleşmenin garanti mi? Yoksa kefalet mi olduğunun tespiti için her şeyden önce bu iki müessese arasındaki farkların ve daha sonrada kefalet-garanti ayrımında yararlanılabilecek kıstasların bilinmesinde fayda vardır.

BK:nun483. Maddesinde hükme bağlanmış olan kefalet ile BK:110 maddesine dayandırılan garanti sözleşmesi arasında şu farklar mevcuttur.

1- Kefaletin geçerli olabilmesi için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olacağı limitin gösterilmiş bulunması şart olduğu halde garanti sözleşmesi geçerlik yönünden şekle tabi olmadığı gibi garanti limitinin gösterilmesi zorunluluğu da yoktur.

2- Kefil,asıl borçluya ait def ileri alacaklıya karşı ileri sürmek hakkına sahip olduğu halde garanti sözleşmesinde garanti verenin 3. Kişiye ait defileri ileri sürme hakkı yoktur.

3- Adli kefalette kefilin sorumluluğu asıl borçlu aleyhine girişilecek takibin sonuçsuz kalması koşuluna bağlı olduğu halde garanti sözleşmesinde risk gerçekleştiğinde garanti alan derhal garanti verene baş vurabilir.

4- Kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Yani feri borçtur.

5- garanti sözleşmesinde ise taahhüt edenin borcu asıl borçtan tamamen bağımsız olup asıl borç veya 3. Şahsın borcunun sona ermesi garanti yükümlülüğünü etkilemez.

6- Kefil,ödediği oranda alacaklının haklarına halef olur ve borçluya rücu edebilir. Garanti verene ise kanuni halefiyet hakkı tanınmamıştır. Ancak taraflar sözleşme ile bunu kararlaştırabilir.

7- Süreli ve süresiz kefaletlerde kanun koruyucu BK:493ve 494 md. Kefili koruyucu özel hükümler koymuştur. Süresiz garanti sözleşmesinde ise garanti verenin garanti alana BK.494 md. Ne benzer şekilde başvurmasına olanak tanıyacak bir yasa hükmü yoktur.

Aralarındaki farkları bu şekilde belirledikten sonra kefalet-garanti ayrımında yararlanılabilecek kıstaslara kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır.

1- Feri yükümlülük-asli yükümlülük kıstası
kefaleti garanti sözleşmesinden ayırt eden en bariz nitelik kefaletin feri olmasına karşılık garanti sözleşmesinin bağımsız niteliğidir. Garanti sözleşmesi ile garanti veren bağımsız bir borç altına girmektedir. Buna karşılık kefalet başkasına ait yabancı bir asıl borca ihtiyaç gösterir. Ancak kefilin başkasına ait bir borç garanti verenin ise kendi borcu için sorumlu olması her somut olayda bir ayrıma imkan vermemektedir. Bu yüzdende yükümlü3. Bir şahsın bulunması halinde tekeffülün bir kefaletmi? Yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunun tespiti için diğer kıstaslara başvurmak zorunludur.

2-Tekeffül edenin menfaat durumu kıstası
bu kıstasa göre somut bir olayda tekeffül edenin şahsi bir menfaatinin bulunup bulunmadığına bakılacaktır.

Şahsi bir menfaatin varlığı garanti sözleşmesine işaret sayılacak aksi takdirde bir kefaletin mevcudiyeti kabul edilecektir.

Ancak menfaat her zaman açık olarak kendini göstermeye bilir. Kefalette kefil ile borçlu arasında gizli bir menfaat söz konusu olabileceği gibi hiçbir menfaate dayanmaksızın garanti sözleşmesi yapılabilmesi de mümkündür. Tekellüf edenin menfaatinin bulunduğu bir olayda kefaletin kabul edilemeyeceği şeklinde bir kural koymak mümkün değildir. Zira kefalet bir yardım arzusu sonucu olabileceği gibi bazen bir menfaat karşılığı da olabilir. Aynı şeyler garanti sözleşmesi içinde söylenebilir. Yani garanti sözleşmesinde de mutlaka bir menfaatin varlığından söz edilemez. Tamamen bir yardım arzusunun sonucu olarak ta garanti sözleşmesi yapılabilir. O halde bu kıstas tek başına kesin bir ayırıma imkan vermemektedir.

3-Tekeffül edenin kefaleti aşan bir yükümlülük yüklenmesi kıstası
Bazı hukukçular eğer yüklenilen mükellefiyet kefilin sorumluluğunu aşıyorsa garanti sözleşmesinin kabulü gerektiği fikrindedirler. Bu fikre göre sorulması gereken soru şudur. acaba tekeffül eden alacaklının (olayımızda banka ) hiçbir şekilde zarara uğramayacağını mı temin etmekte yoksa sadece borçlu gibi mi yükümlülük altına girmektedir. Birinci halde garanti sözleşmesi ikinci halde kefalet vardır.

4- Şahsa yönelik ilgi kıstası
Kefil borç altına girerken alacağın her ne şekilde olursa olsun ödeneceğini değil fakat bu borçlu tarafından ödeneceğini temin etmektedir. Kefilin ilgisi borçlunun şahsına yöneliktir. Sonuç ikinci planda kalmaktadır. Böylece teminatın bir şahıs göz önünde tutularak verilmesi kefalete bir sonucun gerçekleştirilmesi için verilmesi garanti sözleşmesine işaret sayılacaktır. Her olayda diğer vakalarla birlikte bu özelliğin de araştırılması gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda taraflar arasındaki sözleşmenin kefalet değil garanti sözleşmesi olduğunun kabülu gerekir.
Şöyle ki; sözleşmenin bütünü incelendiğinde görüleceği gibi hiçbir yerinde kefalet ya da bunu çağrıştıracak kelime veya deyime yer verilmemiştir.
Garanti şerhi başlıklı bölümde açıkça :�� kart hamli ve ortak kart hamillerinin doğmuş ve doğacak tüm borçlarının garanti edildiğinden söz edilmiştir. Ayrıca kartın kaybedilmesi,çalınması,şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar de dahil olmak üzere bankaca ödenmesi istenecek meblağların herhangi bir limitle bağlı olmaksızın protesto çekmeye hüküm almaya ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve borçlular ile banka arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın bankanın ilk yazılı talebi üzerine kararlaştırılan temerrüt faizi ve diğer her türlü masraflarla birlikte gayrikabilirücu olmak üzere ödeneceğinin garanti edildiği �� açıkca yazılmıştır.

Görüldüğü gibi sözleşmedeki söz ve deyimler titizlikle seçilmiş olup tarafların gerçek iradelerinin kefalet değil,garanti olduğunu en ufak bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koymaktadır. Zira davalı bağımsız bir borç üstlenmiştir. Kefaletteki ferilik unsuru olayımızda mevcut değildir. Çünkü tekeffül edilen borç asıl borçlunun ödemesi haline bağlanmamış banka talep ettiği anda ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu hal bağımsız bir borç üstlenildiğinin açık göstergesidir.
Öte yandan kefaleti aşan bir yükümlülük söz konusudur. Bankanın hiç bir şekilde zarara uğramayacağı garanti edilmiştir. Kartın çalınması,kaybedilmesi,şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlarında garanti edilmiş olması bunu göstermektedir. Kefalette sadece borçlunun borcu ödememesi halinde borcun tekeffül edilmesi hali mevcuttur.

Olayımızda ise borcun ödenmemesi dışında kalan bir takım olaylar sonucunda oluşabilecek zararlarda garanti altına alınmıştır. Böylece somut olayda kefaletteki şahsa bağlılık ilkesinden de söz etmek mümkün değildir. Netice esas alınmıştır. Bu da kefaletin değil, garanti sözleşmesinin amaçlandığını göstermektedir. Sözleşmede banka ile borçlular arasındaki uyuşmazlık ve bunun akibet ve kanuni neticeleri dikkate alınmaksızın bankanın ilk yazılı talebi üzerine borcun ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bilindiği gibi adi kefalette asıl borçluya gidilmeden ve onun hakkındaki takip semeresiz kalmadan kefile başvurulması mümkün değildir.(BK:486) sözleşmede �� müteselsil�� ibaresi olmadığına göre kefalet olarak yorumlandığında ancak adi kefalet biçiminde düşünülebilir ki, bu halde anılan sözlerin sözleşmede yer almaması gerekirdi.

Tüm bu nedenlerle,dava konusu sözleşmenin kefalet olarak yorumlanmasının mümkün olmadığı,tarafların gerçek iradelerinin garanti sözleşmesi yönünde belirmiş ve birleşmiş bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Garanti sözleşmesinin sorumluluk sınırının ne olması gerektiği ise dairemiz bozma kararında ayrıntılı şekilde ortaya konmuştur.

Bu itibarla dairemizin bozma kararı usüle, yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olduğundan yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun onama yönünde oluşan kararına katılamıyoruz.

19.HD.Başkanı
Y.METE GÜNAL
19.H.D Üyesi
ŞÜKRÜ SARAÇ